Onder leiding van (hulp)officier van justitie en/of opsporingsambtenaar
De (hulp)officier van justitie en/of opsporingsambtenaar zijn in de bij de wet bepaalde gevallen bevoegd tot de uitvoering van een (doorzoeking ter) inbeslagneming en/of een (doorzoeking ter) vastlegging van gegevens die op een plaats van de doorzoeking of op afstand op een gegevensdrager zijn opgeslagen of vastgelegd. De inzet van deze dwangmiddelen zal (behoudens in zeer uitzonderlijke omstandigheden) niet zijn gericht op het verkrijgen van verschoningsgerechtigd materiaal.
Bestaat bij aanvang van de doorzoeking het redelijk vermoeden als bedoeld in deze aanwijzing, dan wordt bij de start van de doorzoeking zo mogelijk degene onder wie in beslag wordt genomen, dan wel de eventueel aanwezige geheimhouder, in de gelegenheid gesteld om aan te geven of er stukken of gegevens aanwezig zijn die onder het verschoningsrecht van een geheimhouder vallen. Wordt dat voldoende concreet aangevoerd, of wordt gedurende de doorzoeking gestuit op stukken of gegevens waarvan redelijkerwijs kan worden vermoed dat het om verschoningsgerechtigd materiaal gaat, dan worden die stukken niet inbeslaggenomen en gegevens niet overgenomen, tenzij:
de mogelijk verschoningsgerechtigde stukken of gegevens deel uitmaken van een grotere hoeveelheid stukken of gegevens en het redelijkerwijs niet mogelijk is om (gedurende de doorzoeking) voorafgaand aan de inbeslagneming of vastlegging een adequate filtering te maken.
er ten aanzien van deze stukken of gegevens twijfel bestaat over de toepasselijkheid van het verschoningsrecht en het materiaal mogelijk relevant is voor het onderzoek;
de officier van justitie ten aanzien van deze stukken of gegevens redenen heeft om aan te nemen dat sprake is van voorwerpen of gegevens die voorwerp uitmaken van het strafbare feit (corpora delicti) of tot het plegen daarvan hebben gediend (instrumenti delicti);
de officier ten aanzien van deze stukken of gegevens redenen heeft om aan te nemen dat sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden, waardoor het belang van waarheidsvinding prevaleert boven het belang dat met het verschoningsrecht wordt beschermd;
3 HR 1 maart 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC9066, NJ 1986/173 en HR 7 juni 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC9067, NJ 1986/174. In beginsel dient de geheimhouder in dat geval ten tijde van inbeslagname als verdachte te kunnen worden aangemerkt. HR 20 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3369, r.o. 3.12.3 – 3.12.4 en HR 28 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6656, r.o. 3.4.1. Dat kan echter ook anders liggen, zie: HR 5 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6141. Alleen de rechter(-commissaris) kan beslissen dat sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden.
Degene onder wiens leiding de (doorzoeking ter) inbeslagneming of vastlegging wordt uitgevoerd, beslist in voornoemde gevallen over de inbeslagneming/vastlegging.
In de onder 4.2 a t/m d genoemde gevallen komt het (potentieel) verschoningsgerechtigd materiaal na inbeslagneming/vastlegging niet ter beschikking van het onderzoeksteam. Het materiaal dient op zodanige wijze te worden veiliggesteld dat het onderzoeksteam daar geen kennis van kan nemen. De opsporingsinstantie legt in een proces-verbaal vast op welke wijze dit in het onderhavige geval is gedaan.
Onder leiding van de rechter-commissaris
Wordt de opsporingsbevoegdheid uitgeoefend door de rechter-commissaris, en bestaat een redelijk vermoeden dat bij de inzet van de opsporingsbevoegdheid verschoningsgerechtigd materiaal zal worden verkregen, welk materiaal redelijkerwijs niet buiten de inzet van de opsporingsbevoegdheid kan worden gelaten, dan wordt daarvan in de vordering aan de rechter-commissaris melding gemaakt. Daarmee wordt de rechter-commissaris in staat gesteld dat te betrekken bij zijn beslissing.
Redelijk vermoeden ontstaat na inbeslagneming/vastlegging
Het kan voorkomen dat pas na inbeslagneming van stukken of vastlegging van gegevens (ongeacht of deze bij gelegenheid van doorzoeking of op andere wijze zijn verkregen) een redelijk vermoeden ontstaat dat zich tussen deze stukken of gegevens verschoningsgerechtigd materiaal bevindt, omdat:
pas op een later moment na de inbeslagneming of vastlegging hiervan concrete mededeling wordt gedaan;
het onderzoeksteam op een later moment op verschoningsgerechtigd materiaal stuit en het redelijke vermoeden bestaat dat nog meer verschoningsgerechtigd materiaal zal worden aangetroffen indien het onderzoek naar de stukken of gegevens wordt voortgezet.
In deze gevallen wordt het (mogelijk) verschoningsgerechtigd materiaal onverwijld ontoegankelijk gemaakt voor het onderzoeksteam. De opsporingsinstantie vermeldt in een proces-verbaal het aantreffen van (mogelijk) verschoningsgerechtigd materiaal en vermeldt daarbij welke wijze de gegevens ontoegankelijk zijn gemaakt voor het onderzoeksteam. Van het aantreffen van (mogelijk) verschoningsgerechtigd materiaal wordt melding gedaan aan de officier van justitie, zonder daarbij mededeling te doen van de inhoud van het aangetroffen materiaal.
Beslissing officier van justitie over gewenste vervolgstappen
Indien sprake is van een redelijk vermoeden als bedoeld in deze aanwijzing, kan de officier van justitie opdracht geven tot (geautomatiseerde) filtering zonder kennisneming (zie hierna paragraaf 4.7) of de rechter-commissaris vorderen de filtering uit te voeren (zie hierna paragraaf 4.9). Het materiaal dient voor het onderzoeksteam ontoegankelijk te blijven totdat het (mogelijk) verschoningsgerechtigd materiaal dat zich daarin bevindt, is uitgefilterd.
Filtering in opdracht van de officier van justitie
Indien het (geautomatiseerd) uitfilteren van (mogelijk) verschoningsgerechtigd materiaal mogelijk is zonder dat inhoudelijk kennis wordt genomen van stukken of gegevens waarvan het redelijk vermoeden bestaat dat zij onder het verschoningsrecht vallen, kan de officier van justitie opdracht geven tot filtering zonder kennisneming. Voor zover ambtshalve bekend is om welke geheimhouder(s) het gaat, kan dat gegeven ten behoeve van de filtering gebruikt worden. De filtering zonder kennisneming wordt uitgevoerd door een functionaris die geen deel uitmaakt van het onderzoeksteam. Pas nadat het (mogelijk) verschoningsgerechtigd materiaal is uitgefilterd, kan het overige materiaal ter beschikking worden gesteld aan het opsporingsteam ten behoeve van het onderzoek. De functionaris die de filtering heeft uitgevoerd, legt schriftelijk verantwoording af op welke wijze en met gebruik van welke filtercriteria de filtering is uitgevoerd zonder dat daarbij kennis is genomen van (mogelijk) verschoningsgerechtigd materiaal. Het (mogelijk) verschoningsgerechtigd materiaal wordt op bevel van de officier van justitie vernietigd of, indien het gaat om fysieke stukken/voorwerpen, zo mogelijk geretourneerd aan de beslagene.
De officier van justitie kan afzien van het bevel vernietiging als bedoeld in paragraaf 4.7, indien:
er redenen zijn te controleren of tussen het (geautomatiseerd) uitgefilterd materiaal zich stukken of gegevens bevinden die mogelijk ten onrechte zijn uitgefilterd en voor het onderzoek relevant zouden kunnen zijn (bijvoorbeeld vals positieven of mededelingen van of aan een geheimhouder die niet onder het verschoningsrecht vallen);
er redenen zijn om te onderzoeken of tussen de uitgefilterde stukken of gegevens zich mogelijk voorwerpen of gegevens bevinden die voorwerp zijn van het strafbare feit (corpora delicti) of tot het plegen daarvan hebben gediend (instrumenti delicti).
er redenen zijn om aan te nemen dat sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden, waardoor het belang van waarheidsvinding prevaleert boven het belang dat met het verschoningsrecht wordt beschermd;
In deze gevallen vordert de officier van justitie op grond van artikel 181 Sv dat de rechter-commissaris een beslissing neemt over het uitgefilterde materiaal. Het uitgefilterde (mogelijk) verschoningsgerechtigd materiaal wordt daartoe onverwijld, zonder kennisneming en zo mogelijk verzegeld, aan de rechter-commissaris ter beschikking gesteld om ter zake te beslissen. Voor de onderbouwing van deze vordering mag uiteraard geen kennis worden genomen van de uitgefilterde gegevens, ook niet ter beoordeling of het verschoningsrecht hierop van toepassing is. Dit is voorbehouden aan de rechter-commissaris.
Filtering onder verantwoordelijkheid van de rechter-commissaris
Is filtering van het (mogelijk) verschoningsgerechtigd materiaal niet mogelijk zonder dat inhoudelijk kennis wordt genomen van stukken of gegevens waarvan het redelijk vermoeden bestaat dat zij onder het verschoningsrecht vallen, dan doet de officier van justitie een vordering ex artikel 181 Sv bij de rechter-commissaris teneinde onder diens verantwoordelijkheid een filtering uit te (laten) voeren. Al het materiaal waarin zich (mogelijk) verschoningsgerechtigd materiaal bevindt wordt onverwijld, zonder kennisneming en zo mogelijk verzegeld, aan de rechter-commissaris ter beschikking gesteld om ter zake te beslissen.
Aantreffen (mogelijk) verschoningsgerechtigd materiaal in vrijgegeven stukken of gegevens
Het kan voorkomen dat in de aan het onderzoeksteam vrijgegeven stukken of gegevens zich (abusievelijk) nog verschoningsgerechtigd materiaal bevindt. In dit geval wordt ten aanzien van dit materiaal gehandeld als beschreven onder 4.5 tot en met 4.9.
Spoedgevallen
Bij spoedgevallen kan de officier van justitie – na toestemming van de rechter-commissaris – de opsporingsambtenaar opdracht geven onderzoek te doen naar het inbeslaggenomen voorwerp of de vastgelegde gegevens ten aanzien waarvan sprake is van een redelijk vermoeden van aanwezigheid van verschoningsgerechtigd materiaal, zonder daaraan voorafgaand een filtering van dat (mogelijk) verschoningsgerechtigd materiaal uit te voeren. Onder ‘spoedgeval’ wordt in dit verband verstaan de situatie waarin het onderzoek aan het materiaal geen uitstel kan lijden omdat anders het leven, veiligheid of de gezondheid van mensen ernstig kan worden geschaad of in gevaar kan worden gebracht. Indien bij dat onderzoek wordt gestuit op verschoningsgerechtigd materiaal, mag daarvan geen (nadere) kennis worden genomen. Hieromtrent wordt proces-verbaal opgemaakt. Zo spoedig mogelijk wordt alsnog een filtering gedaan zoals in dit hoofdstuk beschreven.
Afstand van verschoningsrecht
Indien de geheimhouder ondubbelzinnig en schriftelijk afstand doet van zijn verschoningsrecht, kunnen de stukken of gegevens betreffende die geheimhouder aan het onderzoeksteam ter beschikking gesteld worden.